TERCEIRIZAÇÃO: MAIS UM EMBATE NO STF

O STF foi convocado a decidir sobre o alcance da responsabilização dos órgãos públicos quanto a contratação de terceiros para consecução de obras ou serviços que não dizem respeito ao foco principal da administração pública.

O Min. Marco Aurélio já deixou transparecer quanto a reclamação proposta pelo Estado de Rondônia que o E. TST não tem competência para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) enquanto o E. STF não o fizer. E, deixou entender que a razão de decidir do E. TST quanto ao tema fere a Súmula Vinculante n. 10 do E. STF.

Com efeito, há coerência jurídica no raciocínio do Min. Marco Aurélio. Aliás, como é de seu hábito.

Verdadeiramente, a Súmula n. 331 do E. TST é inconstitucional, pois o órgão exerce função de legislador, tarefa que não lhe cabe.

Contudo, eis as "sinucas de bico" do sistema jurídico brasileiro, que depende de um legislativo que não funciona a contento, especialmente quanto a esse tema, visto que a grande maioria das empresas de prestação de serviços são propriedade da grande maioria dos políticos, ou são suas financiadoras ou são a forma pela qual os políticos obtém vantajosos contratos com a administração pública.

Como responsabilizar as empresas de terceirização, bem como aquelas que tomam os serviços, se não há lei específica para tanto. Possuímos regras esparsas e um enorme esforço para desenvolver teses e uma aplicação sistemática, enfeixando todas as regras jurídicas presentes em nosso sistema, incluindo os princípios que norteiam a Constituição e os demais marcos legais, além da doutrina sedimentada ao longo de anos.

A Súmula n. 331 é um paliativo que vem funcionando muito bem. E diga-se que somente a Justiça do Trabalho teve a coragem de enfrentar os espertalhões que mandam nesse País.

O modelo de terceirização importado dos EUA foi completamente desfigurado e é aplicado de forma irresponsável no Brasil.

A lei de terceirização ainda não foi e não será votada tão cedo.

Se o E. STF entender que não há responsabilização para o setor público, para o setor privado será um passo. E, assim, estará decretada a farra do boi nos contratos precarizados pela terceirização.

Terceirização, nos moldes como foi pensada e posta em prática em países sérios, em rápido raciocínio, significa descentralizar serviços e itens da administração de assuntos que não são o foco do negócio da pessoa contratante.

Esse foco diz respeito ao objetivo da pessoa. Tomemos como exemplo um banco: seu principal objetivo é intermediar dinheiro. Não é seu foco tratar de segurança e vigilância, limpeza, consertos de porta, rede elétrica interna, elevadores, etc.

Terceiriza-se para manter a pessoa no foco do negócio, para que possa se especializar ainda mais naquilo que se propõe desenvolver.

Porém, aqui no Brasil, terra da esperteza, 'nego' aproveita para, em nome da eficiência e diminuição de custos, arrendar até os asseclas do inferno para que trabalhem para si, enquanto enriquece as burras com a imposição de baixos custos na planilha do prestador do serviço.

Vimos recente notícia dessa prática e a condenação da Vale do Rio Doce no Pará (http://profjoaodamasceno.blogspot.com/2010/03/justica-do-trabalho-condena-vale-pagar.html).  Idem para a Petrobrás e outras grandes empresas brasileiras, que posam de arautas da economia.

Terceirização não é para diminuir o salário e outros direitos do trabalhador que atua por intermédio do prestador de serviço.

É para retirar do contratante o ônus e o peso de administrar algo que não é o foco do seu negócio.

Aqui no Brasil isso virou motivo de gerar fortunas para os que "inventam" novidades em como piorar e precarizar a relação de trabalho, embolsando o lucro com a diminuição do custo do contrato.

Num país com um alto índice de concentração de renda como nosso e cuja economia de produção está fundada no monopólio ou no oligopólio, que não prima pela concorrência, e onde o Estado é ainda provedor econômico ou procura se imiscuir em muitos assuntos da economia, levaremos mais 500 anos para sair desse caos.


O cerne da discussão perante o STF é quanto a previsão contida no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (Lei de licitações), pois, tanto a reclamação quanto a decisão entendem que o artigo afastaria a responsabilização do setor público em face da inadimplência das verbas trabalhistas por parte do prestador de serviços.
Eis a redação do texto legal:

"Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." - Lei n. 8.666/93.

Como se pode verificar no texto, não há a pretendida exclusividade de responsabilização. Isto é, o texto não é claro o suficiente e literal para afirmar que, de forma negativa, a adm. pública não poderia ser responsabilizada.

O texto diz que o contratado, ou seja, a empresa prestadora de serviços é a responsável por todas as obrigações, inclusive a trabalhista.
Sim, a responsável direta é a prestadora do serviço. Contudo, a responsabilização do contratante se dá de forma subsidiária, ou seja, na hipótese de não se conseguir obter êxito na afetação do patrimônio direto da empresa prestadora de serviços, somente após exaurir todas as etapas dessa responsabilização, inclusive com a despersonalização da pessoa jurídica e tentativa de alcance dos bens particulares dos sócios, e, não sendo possível a satisfação do credor, é que então será possível voltar a execução da responsabilização ao ente público contratante.
A previsão do art. 71 não afasta esse mecanismo de responsabilização, a posteriori, pois maior alcance possui o art. 37 da CF/88, verbis:

"Artdireta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"  

Observe-se que os mesmos princípios que orientam a conduta e o comportamento da administração pública também estão expressados no art. 3º da lei de licitações, a Lei n. 8.666/93.
Em primeiro plano, o nosso complexo sistema jurídico possui princípio que veda o enriquecimento sem causa, e a lei civil ainda capitula tais casos como atos ilícitos (arts. 186, 187 e 927), caindo como uma luva a redação do art. 187 do CC.
E, se atentarmos para um dos princípios encartados no art. 37 supra, ainda que não seja da literalidade da lei (licitações), seria imoral a não responsabilização da administração pública, direta ou indireta, em face dos desrespeitos cometidos com os trabalhadores e demais figuras de responsabilização, como a previdenciária e a fiscal.
Outro preceito constitucional de extrema importância é o quanto previsto no § 6º do próprio art. 37 da CF/88, verbis:

"§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (Grifamos).

Ademais, ainda quanto ao art. 37, se considerarmos que a administração pública paga pelos serviços com dinheiro do contribuinte, seja pelo serviço prestado, seja pela responsabilização decorrente, sempre estaremos tratando de dinheiro público, de dinheiro do contribuinte para quitar as dívidas da adm. pública.
Sendo assim, o princípio da eficiência requer a fiscalização dos contratos para que não hajam responsabilizações e futuros prejuízos, bem como seja empreendida a boa administração da coisa pública.

Como as vezes explicamos em sala de aula, no moderno sistema jurídico dos povos, especialmente os de regime democrático, nem sempre é possível ofertar solução jurídica pelo critério da justiça, seja em documento legislado, seja em documento do judiciário (sentença), visto que ambas hipóteses são formas pelas quais se introduzem normas individuais e concretas no sistema jurídico para nortear o comportamento dos indivíduos, seja para fazer algo, seja para se abster de algo ou até restrição da liberdade.
As vezes, a solução jurídica para apaziguar as relações sociais são dadas sob o valor "do menor prejuízo possível".
Sim, entre prestigiar, pela omissão, o maior prejuízo que é o do trabalhador ficar sem receber as verbas transitórias de um contrato de trabalho precário, e o menor prejuízo de quem pode suportar a solução jurídica necessária, que é quitar tais verbas, de natureza alimentar, opta-se por quem a pode suportar. In casu, em primeiro plano a busca da responsabilização da empresa prestadora, até o patrimônio dos seus sócios, e, na impossibilidade, a responsabilização do contratante, seja ele ente público ou privado.
Em suma, com súmula ou sem súmula do TST, entendemos sim que é possível a responsabilização do ente público. Talvez, o que a súmula nos oferta como forma de solução é um meio mais curto e um caminho já pré-figurado em como as coisas devem funcionar.
Do contrário, para fins de responsabilização, seria necessário outro caminho jurídico, tendo que enfrentar as tormentas de um novo embate jurídico mediante um processo de responsabilização, sob os encalços da prescrição e da decadência do direito.


JD.

DECISÃO DO STF INICIA EMBATE COM O TST

O Supremo entendeu, numa discussão entre TST e o Estado de Rondônia, que enquanto a mais alta corte do judiciário brasileiro não declarar que a Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações) é inconstitucional, o TST não pode fazê-lo. "Por isso mesmo, o tribunal do trabalho não pode manter a administração subsidiariamente responsável nos casos de terceirização" , explica o advogado Luiz Marcelo Góis, ouvido pelo jornal DCI - Diário do Comércio e Indústria.

No julgado, o ministro Marco Aurélio Mello, com base na Súmula Vinculante n. 10, do próprio tribunal, julgou procedente ação ajuizada na corte pelo Estado de Rondônia contra decisão do TST, que havia condenado o ente federativo a pagar as verbas trabalhistas devidas por prestadora de serviços terceirizados, com base na responsabilização subsidiária.

"Essa decisão é a primeira de mérito que afasta a Súmula n. 331 do TST (que aplica a Lei n. 8.666/93) e que também afastará a recém-criada Orientação Jurisprudencial n. 383", analisa o advogado.

No entendimento dele, essa OJ afronta o Supremo. "Agora em abril, o TST, em aparente desafio à Súmula Vinculante 10, manteve seu entendimento de que a administração deveria ser responsabilizada subsidiariamente quando terceirizasse atividades, ao editar essa orientação", comenta Góis. Isso porque, segundo ele, a lei de licitações exclui qualquer responsabilidade da administração quanto ao adimplemento dos direitos trabalhistas por parte das empresas terceirizadas com relação ao seu pessoal.

Para entender o caso

* Segundo a ação que chegou ao Supremo, a decisão do TST, tomada com base em súmula daquela Corte, teria desrespeitado o princípio da reserva de plenário, assentado na Súmula Vinculante n. 10, do STF, que define ser violação a essa cláusula a decisão de órgão fracionário de tribunal que, mesmo não declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afasta sua incidência.

* A Súmula n. 331 do TST, usada como fundamento para condenar o Estado de Rondônia, diz que o parágrafo 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) é incompatível com o § 6º do art. 37 da CF/88.

* "Repetem-se as situações jurídicas em que o TST afasta, sem que haja sido formalizado anteriormente o incidente de inconstitucionalidade, a eficácia do art. 71, da Lei n. 8.666/93", diz o min. Marco Aurélio em sua decisão. Segundo ele, ainda que a circunstância de o TST "ter aprovado verbete de súmula a contrariar o preceito legal não afasta este último do mundo jurídico".

Com esse argumento, o ministro julgou procedente o pedido para cassar o acórdão da 1ª Turma do TST, "a fim de que haja a apreciação do tema presente o controle difuso de constitucionalidade ".

FONTE: TRT8