CITAÇÃO DE ARTIGO NOS ACÓRDÃOS DO STJ E TJ´s

Prezados Amigos, alunos e nobres Colegas.

É com alegria que deixo registrado o números dos v. acórdãos proferidos pelo E. STJ e que fazem referência ao nosso modesto artigo sobre a não incidência do ISSqn nos contratos de leasing (arrendamento mercantil).

REsp n. 938.189-SC (2007/0070777-9), rel. Min. José Delgado.

AgIn n. 970.395-SC (2007/0244965-1), rel. Min. José Delgado.
REsp n. 102.065-ES (2008/0001227-0), rel. Min. Luiz Fux, DJe n. 189, de 06.08.08.

REsp. n. 102.1108-RS (2008/0003159-2), rel. Min. Luiz Fux, DJe n. 189, de 06.08.08.

REsp. n. 875.614-SC (2006/0161454-0), rel. Min. Eliana Calmon, DJe n. 192, de 12.08.08.

REsp n. 916.740-SC (2007/0006030-4), rel. Min. Eliana Calmon, DJe n. 224, de 25.09.08.

REsp n. 948.739-SC (2007/0092212-0), rel. Min. Denise Arruda, DJe n. 243 de 23.10.08.

REsp. n. 869.732-SC (2006/0159309-8), rel. Min. Denise Arruda, DJe n.250 de 04.11.08.

REsp. n. 918864-SC (2007/0006047-8), rel. Min. Teori Albino Zavasck, DJe n. 254 de 10.11.08, p. 2729.
AgIn n. 1.401.684-SC (2011/0031747-9), rel. Min. Herman Benjamin, DJe n. 877 de 24.08.11, p. 1830.
REsp n. 875.614-SC (2006/0161454-0), rel. Min. Herman Benjamin, DJe n. 1259 de 05.04.13, p. 1186/1188.
REsp n. 273.399-SC (2012/0268703-2), rel. Min. Humberto Martins, DJe n. 1289 de 20.05.13, p. 2756/2762.
REsp n. 916.740-SC (2007/0006030-4), rel. Min. Assusete Magalhães, DJe n. 1616 de 24.10.14, p. 1633/1635.

Mesma referência constam nos v. acórdãos dos Tribunais do RS, SC e ES.

Por fim, o E. STF editou a Súmula Vinculante n. 35 que, achávamos, teria encerrado a discussão e conferia legitimidade ao artigo por nós produzido:
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608980

É com pesar que anexamos o informativo n. 570 do E. STF a seguir, de 11/12.2009, pois, a nosso sentir, a Corte Suprema trilhou caminho completamente equivocado e destoante do Direito Constitucional Tributário para o trato da matéria.

Observem que os ministros chegaram a conclusão de que se trata de um contrato de locação e financeiro.

Se é contrato financeiro, portanto, o imposto devido sobre tais atividades é o IOF, de competência da União e não do ISSqn, de competência municipal.

Como sempre, o voto do Min. Marco Aurélio foi vencido.

Entretanto, olhando para frente, o E. STF carece explicar a todos nós se contratos financeiros, todos eles, tomando como paradigma o leasing, são formas de prestação de serviço, e, portanto, seja lá qual for a modalidade: poupança, cdb, rdb, previdência privada aberta, fundos, ações, investimentos, descontos, borderôs, cheque especial, limites, cartão de crédito, etc., etc., etc., isto é, se quaisquer modalidades de contratos bancários estariam sujeitos a incidência do ISSqn, por se tratar de uma forma de intermediação, e, portanto, prestação de serviço.

Parece-me que isso é o que ficou subentendido no julgamento ofertado pelo E. STF. 

Se é de se declarar que intermediação financeira é também um tipo de prestação de serviço, precisa ser cabalmente exposto pelo E. STF.

Ademais, a forma de decidir encontrará outro obstáculo, que é superar a incidência de dois tipos de impostos pela mesma hipótese de incidência.

Aguardemos o desenrolar das coisas.

Informativo STF - Nº 570.

Brasília, 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

REPERCUSSÃO GERAL



“Leasing” e Incidência do ISS - 2

O Tribunal concluiu julgamento de dois recursos extraordinários em que se discutia a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) — v. Informativo 534. Deu-se provimento ao RE 547245/SC, interposto pelo Município de Itajaí, e negou-se provimento ao RE 592905/SC, interposto por instituição financeira. Afirmou-se, quanto ao caráter jurídico do contrato de arrendamento mercantil, que ele seria contrato autônomo que compreenderia 3 modalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro e 3) o chamado lease-back (Resolução 2.309/96 do BACEN, artigos 5º, 6º e 23, e Lei 6.099/74, art. 9º, na redação dada pela Lei 7.132/83). Asseverou-se que, no primeiro caso, haveria locação, e, nos outros dois, serviço. Ressaltou-se que o leasing financeiro seria modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou-se que preponderaria, no leasing financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função de locadora, surgiria como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da CF, concluiu-se que, no arrendamento mercantil (leasing financeiro) — contrato autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar —, por ser financiamento serviço, poderia sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por reputar que locação gênero não é serviço, considerava inconstitucional a incidência do tributo, reportando-se ao voto que proferira no julgamento do RE 116121/SP (DJU de 25.5.2001).

NOTAS DA REDAÇÃO - Rede de Ensino Luís Flávio Gomes

O referido Julgamento teve relato iniciado no Informativo 534 que expomos abaixo:

“Leasing” e Incidência do ISS (Info nº 534)

O Tribunal iniciou julgamento de dois recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing). O Min. Eros Grau, relator, deu provimento ao RE 547245/SC, interposto pelo Município de Itajaí, e negou provimento ao RE 592905/SC, interposto por instituição financeira. O relatou afirmou, inicialmente, quanto ao caráter jurídico do contrato de arrendamento mercantil, que ele é contrato autônomo que compreende 3 modalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro e 3) o chamado lease-back (Resolução 2.309/96 do BACEN, artigos 5º, 6º e 23, e Lei 6.099/74, art. 9º, na redação dada pela Lei 7.132/83). Asseverou que, no primeiro caso, há locação, e, nos outros dois, serviço. Ressaltou que o leasing financeiro é modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu que, nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou que prepondera, no leasing financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função de locadora, surge como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da CF, concluiu que, no arrendamento mercantil (leasing financeiro) — contrato autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar —, por ser financiamento serviço, pode sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra. Em seguida, em relação ao RE 547245/SC, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa, e suspendeu-se o julgamento do RE 592905/SC, por nele estar impedido o Min. Joaquim Barbosa de votar.

O tema objeto da lei dos repetitivos norteou a possibilidade de imposição de ISS quanto às hipóteses de leasing consistente em locação de serviços.

Para tanto é importante compreender as figuras questionadas no acórdão.

Segundo o art. 1º, parágrafo único da Lei 6.099/74 é arrendamento mercantil o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta, podendo o arrendador ao final renovar o contrato de arrendamento, ou ainda adquirir o bem por valor residual pré-fixado em contrato.

As espécies de Leasing são: Leasing financeiro, Leasing operacional e “Lease back” ou Leasing de retorno.

O denominado leasing financeiro é modalidade pura de arrendamento mercantil envolvendo 3 figuras, quais sejam: a) o arrendatário – que é quem indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto mediante pagamentos periódicos, com opção ao final do contrato de aquisição, devolução ou renovação, podendo ser pessoa física ou jurídica; b) a empresa arrendadora – que é quem compra o bem e o aluga à arrendatária; e a empresa fornecedora do bem – de quem a arrendadora adquire o objeto do leasing. Lembrando-se que nessa modalidade são feitas prestações suficientes ao ressarcimento do valor dispendido pela arrendadora, de tal modo que a compra do bem pelo arrendatário venha a ser por pequena quantia.

Leasing operacional, por sua vez, é espécie de contrato em que o objeto da contratação já é de propriedade da arrendadora que o aluga a arrendatária. Neste contrato a arrendatária se obriga ao pagamento de prestações pela locação, enquanto a arrendadora se compromete a dar assistência técnica. Diferente do "Lease Back" em que o bem era de propriedade do arrendatário que o vende a empresa arrendadora, que por sua vez o aluga ao arrendatário, ou seja, antigo proprietário. O Leasing de retorno normalmente ocorre nos casos em que o arrendatário necessita de capital de giro, sendo totalmente possível ao término do contrato a reaquisição do bem.

Como se depreende dos conceitos apontados, o que se tem precipuamente é um contrato de locação de serviços. Ocorre que o julgado em comento atribuiu maior valor ao serviço do que a locação em si, preponderando o anexo que lista as hipóteses de incidência de ISS, tal qual serviço, e assim considerando que cabe ISS de leasing operacional.

Estamos com o voto discordante do Ministro Marco Aurélio, posto que a natureza do Leasing financeiro é locatícia e, portanto não seria objeto de tributação por ISS.